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微軟向自由軟件宣戰
 作者: Roger Parloff    時間: 2007年08月01日    來源: 財富中文網
 位置: 雜志>>第一百一十四期>>技術         
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現在有一片陰影正籠罩在Linux和其他免費軟件上空,投射這片陰影的正是微軟公司。
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????微軟聲稱 Linux 之類的自由軟件侵犯了其 235 項專利,而大量美國公司正在使用 Linux。 微軟希望分銷商和用戶支付使用費。 或許,就是像你這樣的用戶

????作者:Roger Parloff

????自由軟件棒極了,美國公司都愛它。它通常質量很好,可以從互聯網上免費下載,爾后可以進行隨意復制。它多才多藝─能夠進行個性化改寫,以完成幾乎所有大規模的計算任務─而且更可貴的是,它不會崩潰。從個人到 IBM 這樣的大公司結成了一個廣泛的開發者團體,不斷地對其進行改進,并引進一些新功能。難怪商業界會如此興致高昂地接納它:據信,《財富》美國 500 強公司中半數以上都在其數 據中心使用免費操作系統 Linux。

????但是,現在有一片陰影正籠罩在 Linux 和其他免費軟件上空,投射這片陰影的正是微軟公司。這個總部位于雷德蒙德市的巨擘聲稱,自由軟件之所以具有如此不凡品質,原因就在于它侵犯了微軟的 200 多項專利。面對不利的市場潮流和谷歌(Google)這樣的可怕競爭對手,作為一個成熟的公司,微軟毫不留情:它要收取使用費。如果隨了微軟的意愿,免費軟件將不再免費。

????這場紛爭使得微軟及其意志堅定的首席執行官史蒂夫?鮑爾默(Steve Ballmer)開始對抗“自由世界”─相信軟件屬于純知識的人們的世界。這個小集團的領導者是理查德?馬修?斯托曼(Richard Matthew Stallman),這位電腦先知擁有舊約預言家的面孔和不妥協精神。而夾在紛爭中間的則是像沃爾瑪、美國國際集團(AIG)和高盛(Goldman Sachs)這樣的 Linux 大企業用戶。自由世界的人說,如果微軟取勝,制造了 Linux 以及其他自由開源軟件(FOSS)的所有奇異生態系統都將遭到破壞。而微軟將此視作原則問題。“我們生活在這樣一個世界:我們獎勵知識產權,并支持獎勵知識產權。” 鮑爾默在一次采訪中說。他堅持認為,自由開源軟件的贊助者將必須“像其他企業一樣遵循同樣的游戲規則”。“必須公平競爭。”

????近期,微軟法律總顧問布拉德?史密斯(Brad Smith)和授權許可事務主管霍拉奇奧?古鐵雷斯(Horacio Gutierrez)在接受《財富》的采訪時勾畫了其向自由開源軟件用戶收取使用費的戰略。他們稱,自由開源軟件侵犯了微軟至少235項專利,這是他們首次披露的精準數字,這也是一個驚人的數字。[相比之下,在威力眾公司(Verizon)起訴 Vonage(一家網絡電話服務提供商─譯注)的專利訴訟中,僅僅涉及 7 項專利,并且被證明侵權的只有3項,但該訴訟幾乎導致后者破產。]“這并非是那種意外的、未知的侵權。”古鐵雷斯稱。“有數量驚人的專利被侵犯。” 然而,微軟的申明似乎并沒能震懾住自由世界。自由世界的法律戰略大師是伊本?莫格倫(Eben Moglen),他長期擔任自由軟件基金會(Free Software Foundation)的顧問和軟件自由法律中心主任,該中心向自由開源軟件項目就如何保護自己免受專利侵權訴訟提供法律咨詢。(他還是哥倫比亞大學法學院的教授,講授網絡法和政治經濟學史。

????莫格倫主張軟件是一種數學運算法則,因而不具有專利性。(最高法院從未就此問題作過明確的裁定。

????不管怎樣,他對微軟可能擁有許多相關專利權這一事實不以為然。“數量并非訴訟的關鍵所在。”他說。“訴訟的關鍵在于個案中非常嚴格的定性分析。”他說,在法庭上,專利可能以多種理由宣布無效。其他的專利能輕易地以其為基礎作“周邊發明”。還有,其他的專利盡管可能有效,但在特定情況下并不構成侵權。 4月份,最高法院在一份一致的判決意見書中指出,過去 20 年間授予專利的門檻過低,其中許多可能是無效的。莫格倫的力量因此得到了壯大。鑒于各種各樣的技術原因,許多中立的觀察人士認為軟件專利在法庭上尤其經不起攻擊。此外,自由開源軟件擁有強勢的公司贊助人和聯盟。2005 年,它們其中的六家─IBM、索尼、飛利浦、Novell、紅帽(Red Hat)和 NEC─創立了開源發明網絡(Open Invention Network),以獲取一個專利組合,這個組合中的專利可能會給微軟這樣的公司設置難題,而微軟正是眾所周知的對 Linux 進行專利威脅的公司。這是一場冷戰,和平的維持建立在確定能相互摧毀的威懾力之上:專利大決戰─一系列無休止的訴訟和反訴訟,最終將損害整個行業及消費者。“它就是個火藥桶。” 莫格倫說。“隨自由軟件與`軟件是商品'之間的商業沖突愈演愈烈,專利法將成為這場戰爭的主戰場。滑鐵盧慘敗就在這里的某處。” 現年 48 歲的布拉德?史密斯(Brad Smith)2002 年開始擔任微軟高級副總裁兼法律總顧問。同年,微軟在其被訴的大部分美國反壟斷訴訟中達成和解。史密斯畢業于普林斯頓大學,并獲得哥倫比亞大學法學學位。他擁有一頭略帶紅色的金發,是一位優雅、審慎、可靠的律師,一些人形容他是后壟斷時代更友善、更謙和的微軟代言人。但是,這并不是對史密斯形象真正準確的描繪,他還表現出嚴謹、決心及些許常春藤盟校學生的傲慢和雄心壯志。

????我們坐在史密斯辦公室的圓桌旁。這個辦公室位于雷德蒙德園區34號樓,窗外是連綿不斷的綠色草坪,點綴粉紅花朵掛滿枝頭的李子樹。史密斯回憶道,20 世紀七八 年代,軟件公司主要依靠“商業秘密”原則和著作權法來保護自己的產品。專利在其中的作用很小,因為大多數律師認為軟件不具有專利性。但 20 世紀 90 年代,一切都發生了改變。按照當時法院對著作權法所作的解釋,給予軟件的保護力度不及企業界的期望;而網絡化世界要求將“秘密”─程序的源代碼─披露給更多的人,因而商業秘密原則也日益難于操作。與此同時,法院開始表明軟件可以獲得專利保護。(著作權通常是基于一整套電腦程序而取得。它禁止完整地復制代碼,但無法制止照搬程度較低的復制。專利權則基于完成一件事情的創新方式而獲得,因此一個單一的程序可能涉及幾百項專利。

????于是,各公司紛紛開始大量申請軟件專利。IBM 這樣的老牌硬件企業率先行動,因為在工程師的催促下,它們原本已經擁有了一批專利律師。微軟則遠遠落在了后面。不過,就像在互聯網領域一樣,微軟雖然姍姍來遲,但很快就后來居上。2002 年,史密斯成為法律總顧問的那一年,公司提交了 1,411 項專利申請。2004 年,該數字增長了兩倍多,提交了 3,780 項。 2003 年,微軟的高管們開始籌劃如何利用所有這些專利。有三種選擇。第一種,公司什么也不做,等于是把專利捐贈給從事開發的人們。顯然,這“對我們的股東們并不 分具有吸引力”。史密斯說。

????另一種選擇是,它可以開始起訴其他公司,要求它們停止使用微軟的專利。這亦是一種無法實現的想法。史密斯說:“這樣做將會破壞我們正在做的所有的事情─[增進]與其他公司的聯系、促進兼容性以及客戶的需要。” 因此,微軟采取了第三種選擇,即開始向其他公司進行專利許可,以換取使用費或者獲得使用他們的專利的權利(“交叉許可”交易)。2003 年 12 月,微軟新的許可部門開始投入工作。很快,公司就同 Sun、東芝、SAP 和西門子這樣的技術公司簽訂了交叉許可協議。

????與此同時,史密斯指示微軟的內部律師統計出自由開源軟件侵犯了公司的多少項專利。古鐵雷斯拒絕點出各個具體的被侵權專利,也不愿解釋它們是以何種方式被侵權的,以免自由開源軟件的倡導者開始對這些專利提出有效性質疑。但是,史密斯確實解釋說,總計 235 項被侵權的專利可以分為以下幾類。他聲稱,Linux 內核─自由操作系統的最深一層,它們同電腦硬件進行最直接的互動─侵犯了 42 項微軟專利。Linux 圖形用戶界面─其實質是對諸如菜單和工具條這類設計元素進行安排的方式─侵犯了另外65項專利。和微軟 Office 辦公軟件相似的 Open Office 程序組,侵犯了另外 45 項專利。電子郵件程序侵犯了 15 項專利,而其他種類的自由開源程序據稱侵犯了 68 項專利。

????既然微軟已經查明了侵權所在,它可能會開始尋求收取使用費。但是,向誰收呢?自由開源軟件并非產自一家公司,而是產自由成百上千的個人和公司組成的松散連接的團體。一種可能是:請求紅帽和 Novell 這樣的 Linux 大型商業分銷商,它們免費提供軟件,但銷售定購的支持服務。然而,有樣東西禁止分銷商們支付專利使用費,而它的存在本身或許就會讓許多人感到驚訝:免費開源軟件自己的許可條款。

????是的,自由軟件的概念遠比許多人想的要復雜得多,它必須遵守自己的法律上可強制執行的許可協議。該許可協議由自由軟件的發明者理查德?斯托曼撰寫,他在20年前就預見到了自由軟件今日面臨的所有威脅。斯托曼明白,其中最為嚴重的威脅是專利。 斯托曼是一個天才開發者,還是一個脾氣火爆、性情執的個體,現年54歲。1984 年,他放棄麻省理工學院人工智能實驗室(MIT Artificial Intelligence Lab)的工作,致力于發起一場他認為由道德原則引導的社會運動。他在《GNU 宣言》中列明了一些目標,GNU(“G”發“g”音,這個詞同“canoe”押韻)乃“GNU's Not Unix(GNU 并非 Unix)”的縮寫。(這是一個“遞歸”縮寫,編程人員造出的內部玩笑。請相信我們。

????自由軟件給予用戶自有軟件的許可協議通常禁止的一些“自由”,其中包括查看源代碼、修改、復制和再發行該軟件的自由。盡管許多人認為斯托曼完全忽略了知識產權法,但實際上他精通該法,并在實現目標的過程中運用它。他要求所有 GNU 項目的貢獻者將他們的版權轉讓給斯托曼一手創立和掌控的自由軟件基金會。這便意味,任何人分銷受該等級版權保護的軟件都必須遵守斯托曼編寫的許可協議,稱之為“GNU 通用公共許可協議”(GPL)。GPL 具有法律效力:比如,自由軟件基金會的律師們能強制那些將自由軟件整合進自有產品的開發者開放他們的源代碼。 到了 1991 年,斯托曼和他的合作者已經奇跡般地編寫出了一整套自由操作系統,也即今日的 Linux 系統。盡管該系統的大部分由斯托曼的 GNU 開發人員編寫,但其內核是當時年僅 20 歲的芬蘭學生林納斯?托瓦茲(Linus Torvalds)領導的一個獨立項目的成果,該系統就是以他的名字命名。(斯托曼堅持“GNU/Linux”才是恰當的名稱,并且只有記者們保證在每次提及該系統時都如此稱呼它,他才會接受采訪。部分由于這一原因,準備本文時沒有對他進行采訪。

????企業界都愛自由軟件。但他們并不喜歡斯托曼高貴的自由情操,許多開始為企業個性化編寫自由軟件的開發人員同樣如此。他們對斯托曼通用公共許可協議中的要求感到惱火,因此他們起草了自己的許可協議,稱之為開源許可協議。該等級許可通常給予他們被斯托曼禁止的自由:對他們對自由軟件所做的任何改進保密,并將其重新轉變為自有代碼。(斯托曼嘲諷說,這些許可協議授予了將自己賤賣為奴隸的自由。 “開源軟件”越來越成為所有自由開源軟件的代名詞,但是,斯托曼再次將禁止記者如此使用作為接受采訪的條件之一。

????因此,在自由世界的大陣營里,也存在分立的兩派。一邊是更加具有商業導向的開源軟件的支持者,他們認為依靠集體的力量就能編寫出更卓越、更便宜的軟件;另一邊是純正自由軟件的更傾向意識形態化的倡導者,他們視自己正在領導一場社會運動。 盡管開源倡導者已經編寫出了許多優秀的應用軟件,但 Linux 的根基部分仍受斯托曼的 GPL 管治。就本文所提論戰而言,GPL 的關鍵一點在于,它明確地禁止微軟法律總顧問史密斯想要做的事情:同 Linux 分銷商達成專利使用費交易。“任何自由軟件都時刻受到來自軟件專利的威脅。”斯托曼在 1991 修訂的 GPL 中寫道。“我們已經清楚地表明,所有專利的許可必須是許可所有人免費使用,否則就根本不予許可。”這一限制,成了聞名的“不自由,毋寧死”條款。

????史密斯并沒有被嚇倒。既然 GPL 只針對 Linux 的分銷商,便沒什么能阻止史密斯從最終用戶─當中許多是《財富》美國 500 強公司─那里尋求使用費了。但是,他必須謹慎行事,因為這些用戶中的多數也同樣是微軟的重要客戶。“這是一次需要以考慮周全的方式進行的對話。”史密斯說。顯然,他有點輕描淡寫。2004 年,微軟開始了這些對話,史密斯宣稱,這是摯誠友好的對話。“各公司都 分理解保護知識產權的重要性,”他說,“因為他們深知,他們自己的公司同樣要仰仗[知識產權]保護。 一些客戶的確直接同微軟簽署了專利許可協議,史密斯說,其中包括金融服務、醫療、保險和信息技術行業的“主要大牌公司”。(他說,這些公司不希望被披露身份,或許是因為它們害怕惹怒自由開源軟件團體。

????另外一些公司則希望微軟直接同紅帽和 Novell 這樣的商業分銷商接洽解決專利問題(根據IDC數據,紅帽占有收費 Linux 服務器市場約65%的份額,而 Novell 約占 26% 的份額)。 微軟確實同分銷商們進行了接觸,并對他們軟硬兼施:硬的是未曾明說的專利訴訟威脅,軟的則是一旦專利問題解決將有更多客戶使用 Linux 的誘人前景。根據直接了解情況的消息來源,截至 2006 年春,紅帽和微軟進行了一系列專利談判。紅帽公司的法律副總顧問馬克?維賓克(Mark Webbink)只透露說:“我同微軟的相關人員進行了數年的對話我們就IP和其他共同關心的事宜進行了討論。”

????6 月,Novell 首席執行官榮?霍夫斯皮安(Ron Hovsepian)同微軟進行接洽,微軟指派史密斯同他聯系。(史密斯說,霍氏已經聽說微軟正在同其他分銷商談判。 霍夫斯皮安希望找到改進 Linux 和微軟兼容運作的方法─用戶在將更多其他計算功能整合到更少的機器中時,這將成為他們的首要考慮。然而,在沒有承諾處理微軟的專利顧慮的前提下,史密斯拒絕談判技術合作事宜。

????在整個夏天,Novell 和微軟商討出一個精明、復雜─且極具爭議─的交易。他們知道,如果 Novell 向微軟支付使用費,以換取微軟不起訴其專利侵權的承諾,Novell 就會觸犯斯托曼極具遠見的自由軟件許可協議 GPL。因此,他們耍了個手腕:微軟和 Novell 約定不對彼此的客戶提起侵犯專利權的訴訟。這樣做就沒問題啦,因為 GPL 沒有涉及這個問題。根據協議條款,Novell 同意,截止到 2011 年,將 Linux 收入的 1%(至少 4,000 萬美元)支付給微軟。 這份協議還包括營銷方面的合作。微軟同意向 Novell 支付 2.4 億美元購買“優惠券”,并將其專賣給消費者(理論上是營利性的),消費者可憑這些優惠券換購 Novell 的 Linux 服務器軟件訂購服務。此外,就該交易的專利部分,微軟另外支付給 Novell 1.08 億美元,作為“平衡款”。

????本來是微軟試圖收取專利使用費,最后卻要向 Novell 支付數以百萬美元計的款項,這似乎有違常理。微軟的解釋是,這筆平衡款的計算方法跟任何交叉許可協議沒有什么兩樣:Novell 擁有有價值的網絡計算專利,而微軟的產品有可能會構成對它們的侵權,而且既然微軟產品的收入遠遠高于 Novell 產品,微軟就應該得到一定的盈余款項。但是,批評這一交易的自由開源軟件人士之后將會懷疑,這筆款項的真正目的是為了引誘 Novell 就 Linux 達成使用費協議。Novell 也知道,這本來沒有必要。紅帽的維賓克說:“[微軟]可以用它到處宣稱,看看,我早就說 Linux 侵權,現在這些家伙承認了這一點。” 11 月 2 日,微軟和 Novell 公開了他們的協議,并附有 Linux 的大型資助人和用戶的支持,如 IBM 、惠普、AIG 等。最令人不可思議的是,還有一個名為開源開發實驗室(OSDL)的組織。OSDL 是 Linux 的資助公司組成的一個聯合體(之后被并入了 Linux 基金會)。它的認可,代表了其雇員林納斯?托瓦茲的默許。而托瓦茲在自由開源軟件界簡直就像神一樣受到尊崇。[托瓦茲已經站到自由開源軟件世界里偏業務型的開源陣營一邊,并且還在幾個場合公開批評斯托曼的計劃。在 3 月份接受《信息周刊》(Information Week)電子郵件采訪時,他寫道:“自由軟件基金會(斯托曼的陣營)根本就沒有我個人能夠認同的目標。例如,該基金會將自有軟件視為邪惡和不道德的東西。對我而言,我根本不在乎自有軟件。”] 然而,在自由軟件業圈內,微軟和 Novell 之間的和解激起了極大的憤怒。Novell 最有才華的 Linux 開發人員辭職以示抗議。斯托曼本人毫無疑問也痛斥這一行徑。這一和解不但嘲弄了自由軟件原則,而且威脅到整個共同體的共同防御戰略。自由開源軟件的開發人員沒有足夠的資源防御微軟的專利訴訟,只有在強大的 Linux 企業用戶與他們并肩作戰時才會感到安全。但是,現在那些財主們可以簡單地通過向支付使用費的賣主購買所需的 Linux,從而免受法律訴訟,并且撇下這些小人物讓他們自己保護自己。可是,這些短視的公司卻忽視了一點:沒有這些小人物開發人員,五年以后就不會再有任何高質量的自由開源軟件供他們使用了。

????“我們應該談談。”該公告發布幾天之后,斯托曼的律師莫格倫在與史密斯的一次通話中說。11 月 9 日,他們在位于曼哈頓上西區的軟件自由法律中心不起眼的辦公室舉行了一次會面。莫格倫向史密斯表示,自由軟件基金會計劃阻止微軟繼續簽訂其與 Novell 訂立的那類協議。該基金會當時正在起草新版本的 GPL,以彌補史密斯正在利用的漏洞。 莫格倫手中還有一張牌。客戶可以憑借微軟銷售的優惠券兌換訂購 Novell 的 Linux 服務。在他看來,這等于是微軟現在成了 Linux 的分銷商。莫格倫認為,這意味微軟本身也應該受到 GPL 的約束。所以他將起草一個條款,內容基本如下:如果微軟在新版本的 GPL 生效后繼續發放 Novell Linux 優惠券,它將放棄提起專利訴訟的權利,不但是針對 Novell 的客戶,而且是針對所有 Linux 用戶的訴訟。 “我對布拉德說,” 他回憶道,“我認為你現在應該痛快一點,對交易的專利問題放手。” 史密斯沒有這樣做,莫格倫于是兌現了自己的諾言。3 月 28 日,自由軟件基金會公布了經修訂的 GPL 條款,當時預計將于今年 7 月生效。 微軟和 Novell 均表示將如期履行他們之間的協議。微軟聲稱,它不因為單純分銷優惠券的行為就像莫格倫所說的那樣應該受到 GPL 的約束。不過,即便是微軟在這一點上是對的,分銷商無疑還是受到其約束,而且莫格倫的修訂稿禁止他們試圖訂立 Novell 那樣的協議。這對于大公司用戶而言可能是一個壞消息。從以往的報告可知,它們喜歡 Novell 的協議。它的吸引力可能部分來自于不必再對微軟專利訴訟懸一顆心。在最初的六個月內,一些超大型的客戶,如瑞士信貸集團(Credit Suisse)、德意志銀行(Deutsche Bank)、美國國際集團技術公司(AIG Technologies)、匯豐銀行(HSBC)、沃爾瑪(Wal-Mart)、戴爾(Dell)以及 Reed Elsevier 都向微軟購買了 Novell 的 Linux 優惠券。 微軟一度希望其與 Novell 的交易能夠成為一個樣版,用它向其他自由軟件分銷商收取專利使用費。就這一點而言,其與自由世界之間的“橋梁”似乎已經失敗了。進而,它似乎將我們進一步拖向了專利大決戰。“那群(自由軟件)家伙們唯一能夠提供的真實解決方案就是,”史密斯說,“他們首先把橋燒掉,然后再把專利體系燒掉。這對我而言,不是一個不大可能會實現的目標,也不是一個應該實現的目標。” 不過,對于軟件專利的未來,莫格倫認為,這正是要實現的目標。“自由世界認為,軟件是技術知識的具體化,應該像數學運算法則一樣是免費的。”他說,“人人都有權盡其所能地了解它,無論是否能夠付得起費用;人人都可以對它做出貢獻;人人都可以分享它。” 微軟與分銷商達成的協議似乎遭到了禁止,它現在似乎只有一條路可走:更加友好地拜訪其《財富》500 強客戶,尋求直接達成許可協議。 萬不得已時,微軟會不會向客戶提起索要專利使用費的訴訟,就像唱片行業的訴訟那樣? “我們并沒有排除這座橋梁,”首席執行官鮑爾默說,“我今天在跟你的通話中也不打算排除這一橋梁。”

????譯者:鄭歡




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