新年反壟斷第一把火，為何“燒”騰訊阿里
張亞卿
2022-01-06
2022年反壟斷的第一把火，“燒”到的還是平臺企業。昨天（1月5）日下午，國家市場監管總局發布了13起“未依法申報、違法實施經營者集中”的處罰案例，涉及騰訊9起、阿里2起、京東與B站各1起。因為此前的一些收購和合資交易未向監管部門申報，4家企業的每項違規行為都收到了一張50萬元罰單。
可以預見的是，反壟斷執法在2022年將繼續強化，平臺企業依然是監管重點。而向前追溯與事前審查并重的執法趨勢，提示企業應更謹慎對待投資并購行為，尤其應該及時申報。
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首先必須明確，反壟斷執法，沒有偏向性。國家市場監管總局此次對騰訊、阿里、京東、B站實施處罰，是對互聯網平臺經濟領域反壟斷的持續深化，不存在特定指向誰、指向某個行業的問題。騰訊這一次受到的處罰比較多，與其業內市場地位、投資并購數量較多的實際情況有關。
防止資本無序擴張，反對壟斷，在互聯網行業領域尤為重要?？萍寂c資本結合之后，會產生巨大的能量。這種能量當然絕大多數時候是有益的，但也有可能產生危害，甚至可能帶來系統性風險。從全球各個國家來看，對平臺型、科技型、網絡型的大型企業進行規范、整治，依法加強監管，是普遍現象。
如果說2021年反壟斷之年，而80%的反壟斷又在互聯網領域，足以說明這個行業領域的重要性、影響力，以及問題的嚴重性。從這個地方“開刀”，不僅僅是整治壟斷問題，而是要把它規范化、整頓好以后，釋放出更大的能量，促進經濟更好發展，來應對疫情下的種種風險。
反壟斷是一個抓手，要反的是——資本加技術的擴大效應影響了整體經濟的平衡；要謀求的是——健康、創新、整體、長遠的發展。在互聯網平臺經濟領域開展反壟斷，目的是全面性規范，在防止排除、限制競爭同時，也一并治理無序競爭、惡性競爭等問題，優化資源配置，引導企業規范發展，走健康發展的路。
說到競爭的時候，我們通常說自由競爭，正常競爭，充分競爭，有效競爭，在反壟斷成為社會共識的情況下，我們不能忘記公平競爭。公平競爭才能體現溫度溫暖，公平正義。反壟斷反的是不公平競爭，排除、限制競爭；反的是不按規則出牌，相互傾軋；反的是不良的經濟生態，打著創新旗號搞壟斷；反的是野蠻無序擴張、掠奪式的兼并并購。
反壟斷執法不唯互聯網行業領域，其他行業領域的壟斷問題，同樣要反對。更多行業領域的反壟斷執法，正在推進之中。例如水電氣、建材、醫藥、汽車、白酒等領域的反壟斷治理效果，2022年會進一步顯示出來。
我們國家反壟斷法的總體設計是優于各個國家的。許多國家的反壟斷，行政罰款巨額，甚至罰到企業破產、企業主傾家蕩產，壟斷違法的成本相當之高。而我們國家走的是溫和路線，秉持“教育與懲處相結合”原則。對違法企業，責令改正、該處罰的處罰，但給企業活路，給改正錯誤和合規自律的機會，而不是一棒子打死。像小孩不聽話，打一下，趕快變聽話。我國反壟斷從無到有，學習了外國經驗，但綜合了各國反壟斷立法執法的優點，結合了中國國情，體現了后發優勢。
互聯網、數字經濟領域的投資并購行為，并不會因為反壟斷執法而受阻、減少。不過，都將更加理性、審慎、合規，“野蠻生長”的任性將被遏制，企業社會責任將成為大型互聯網平臺企業一個重要課題。做好了這個課題，企業才能行穩致遠，這是企業的個體訴求，也是國家的期望。
二
回過頭來看最新的13張罰單。昨天公開的給上述4家企業下達的處罰決定書，違法事實及理由陳述中均包含這樣一條——構成未依法申報違法實施的經營者集中。
比如騰訊領到的9張罰單，系因2015年至2020年期間，騰訊收購廣西叫酒網絡科技等企業股權，以及與青島海信等公司設立合營企業，未向監管部門申報，而被反壟斷執法機構處罰。
違法實施經營者集中的違法過錯程度，與達成實施壟斷協議和濫用市場支配地位的市場壟斷行為相比較，是比較輕的一種，這從處罰方式是僅以罰款告誡能看出來。
最為嚴重的經營者集中未依法申報的后果，是經評估排除、限制競爭，參與集中的企業會被責令限時拆分；合并后市場行為構成濫用市場支配地位的還要沒收違法所得并按照上年度銷售額的1%-10%罰款，直至吊銷營業執照。如果頂格處罰，是任何一家企業不可承受之痛。
關于經營者集中，國家規定了申報審查標準，即：參與集中的經營者營業額合并計算，中國境內達到20億元人民幣、或者全球達到100億元人民幣的，且單一經營者有兩家超過4億元人民幣的，實施集中之前都必須依據《反壟斷法》規定事前申報。這是投資并購、企業合并、共同設立合營企業等經營者集中行為的規定動作，只要集中完成了而沒有申報，也是違反《反壟斷法》的違法行為，哪怕集中后并沒有排除、限制競爭，仍應當受到規制，有壟斷可能的企業投資并購行為更會受到制裁。
未依法申報違法實施經營者集中有多種原因，在企業投資并購過程中，有的是不知道哪些投資行為需要申報，有的是明明知道而故意不去申報，有的是擔心申報后得不到準許，有的是擔心審查時間過長延誤商業投資機會，有的是擔心過早披露不利于商業競爭，有的是不愿意花費用委托反壟斷專業律師代理申報……
綜合上述經營者集中未依法申報的原因，一方面給國家市場監管部門進一步加速加快申報程序進度提出更高要求，另一方面也給規模企業進一步給了深刻教訓——加強企業競爭合規管理，在依法申報與商機把握之間如何找到最佳平衡。
事實上，我國《反壟斷法》實施13年來，絕大多數的經營者集中申報都得到準許，少數附條件通過，個別被否。審查機關的辦事速率雖然還有必要進一步提高，但總體上并不對企業抓住商機構成障礙性影響。企業因為種種擔憂而不愿意主動申報審查的心態和行為，應該糾正。
此外，經營者集中申報是全球反壟斷規制的慣例。經營者集中強制要求事前申報，目的是預防壟斷發生。申報需要講清楚：參與集中者是干什么的，在一個什么市場，這個市場競爭狀態是怎樣的，參與集中者的市場地位如何，為什么要集中，集中后干什么，市場手段和策略是什么，采用什么辦法預防排除、限制競爭，接受競爭合規政府監管有哪些具體辦法等。最后，還需要作出自愿接受政府反壟斷合規監管的承諾。
當然，任何行政處罰都不是目的。反壟斷之所以成為全球通行的金額最高無上限的行政處罰，是因為嚴重的違法壟斷行為一旦發生，最終損害的是公共利益和消費者合法權益，破壞的是全社會的經濟秩序，事關國家經濟安全，國家必須強力干預。罰款是試圖起到教育警示懲戒作用。
2022年年初的13張罰單的警示作用在于：個案執法，以案普法，鼓勵企業把公平競爭深入到商業策略、投資決策等經營行為中，通過技術和服務創新、降低企業成本，最終降低社會成本，提高社會整體效率。 （財富中文網）
作者張亞卿為財富中文網專欄作家，律師，武漢市法學會競爭法研究會常務副會長
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