三俗營銷號侵犯普通人權利，抖音是否要擔責？法律人士給出答案
王亮亮
2020-07-09
編者按：
幾天前，《財富》（中文版）的一名員工認為，他受到了來自抖音的傷害。（為了保護當事人隱私，我們隱去姓名，用Andy代替）
事件大概是這樣，6月30日晚間，Andy看到一條在抖音上關于自己的視頻，發布者用惡毒的語言攻擊了Andy和他的家人。
雖然抖音在事后刪除了這條視頻，但刪除前，該視頻在抖音獲得23萬條點贊，以及5萬條評論。Andy預計，這條視頻的播放量可能達到千萬級別。（具體事件見鏈接《對普通人造成傷害之后，技術是否還可以“中立”？》）
Andy的案例引發一個值得探討的機制問題：如果在平臺將相關侵害用戶權利的內容下架前，已經對當事人及家人造成了傷害，是否該向平臺問責？
此問題引起了廣泛關注，這是一篇來自和昶律師事務所王亮亮的解讀。
先講一個非虛構案例：某天下班回家后，你和往常一樣打開抖音，看著別人的美好生活消遣時間，習慣性地屏幕往上一劃，發現視頻是你的作品，問題是你從未授權別人發布，顯然你被侵權了。
在抖音上更常見的侵權是影視、音樂作品侵權，但也存在個人作品被盜用甚至二次加工、低俗處理的情形，遇到侵權該怎么辦？你馬上聯系抖音，抖音核對事實后，大概率會刪掉這個爭議視頻。
那么，你可能會問：除了向發布侵權視頻的用戶事后追責，抖音要承擔責任嗎？答案一般是否定的，因為抖音這艘大船可能躲在“避風港”。
一、“避風港”中的“紅旗”
“避風港”原則發源于美國，在1996年《通訊端正法》中初見雛形，成形于1998年《數字千年版權法案》，包括“通知-刪除”規則與“紅旗”規則。
“通知-刪除”規則是指，當事人發現侵權行為，通知平臺，平臺及時刪除，就不關平臺的事。“紅旗”規則是指，如果平臺“裝瞎”，對于像“紅旗”一樣醒目明顯的侵權行為視而不見，不及時采取措施，即使當事人沒有通知平臺，也推定平臺知道侵權行為的存在，應及時刪除侵權內容，否則就要共同承擔責任。
也就是說，如果在“避風港”里看見“紅旗”，就不能躲在“避風港”里，而是要主動出擊，消滅侵權。“避風港”原則是利益平衡的產物，既保護了權利人的利益，又免除了在滿足一定條件下網絡服務提供者的主動審查義務。
2006年，國務院頒布了《信息網絡傳播權保護條例》，在知識產權領域吸納了“避風港”原則。2009年，《侵權責任法》通過，將“避風港”原則擴展到了更廣闊的侵權范圍內，表現為三種情形：一是網絡服務提供者，直接利用網絡侵權，理應承擔侵權責任；二是“通知-刪除”規則，即網絡服務提供者接到侵權通知后，應及時刪除侵權內容，否則應該對通知后、刪除前的損害承擔連帶責任；三是“紅旗”規則，網絡服務提供者知道侵權行為存在，就應及時采取必要措施，否則承擔侵權責任。
再回頭看抖音，它的免責邏輯是避風港原則下屬“通知-刪除”規則的體現，面對海量的用戶上傳視頻，抖音沒有事前審查義務，因為主動篩查內容，加重了企業負擔，在技術上也難以實現，對用戶自由與個人信息也可能帶來侵害。抖音對通知后的侵權事實，采取及時刪除等必要措施，消除侵權即可，不承擔其他責任。
但是，適用“通知-刪除”規則免責的前提是，抖音對于短視頻的侵權必須處于毫無察覺的狀態，如果抖音明知或存在應當知道的事實，則不能適用“通知-刪除”規則免責，而應該依據“紅旗”規則承擔侵權責任。
二、抖音能否看到“紅旗”？
“紅旗”規則應從主觀、客觀兩個方面考察：在主觀方面，要看抖音是否明確知道或有證據推定其知道侵權事實；在客觀方面，看侵權行為是否像紅旗一樣明顯時，只需要借助“常人常識”，即一個具有辨別能力的成年人，在看到某個視頻時，是否能夠依據常識判斷侵權行為的存在。
如果說上面的標準過于抽象，《信息網絡傳播權保護條例》第22條則提供了更為具體的判斷規則，平臺（抖音）同時滿足以下4個條件，才能適用“通知-刪除”規則免責：一是，明確標示平臺屬性，公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；二是，不改變用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品；三是，不知道也沒有合理的理由應當知道用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；四是，未從用戶提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益。
如果不滿足前兩個條件，可以直接認定平臺構成侵權，幾乎沒有爭議。爭議主要集中在后兩個條件，即平臺是否知道侵權事實，是否從侵權中直接獲利。
1、抖音是否知道侵權事實？
一般而言，短視頻平臺會對用戶上傳的視頻進行內容識別及算法推薦。一方面，平臺會對上傳視頻的內容、質量進行審核和判斷，并對其進行精準分類，實現“標簽化”。另一方面，平臺根據用戶的個人信息、瀏覽記錄等對用戶畫像，并將標簽化的視頻“推薦”給可能喜歡這個視頻的用戶，這樣平臺可以獲得更高的點擊量和用戶數量，也使得用戶更加容易沉浸其中。
抖音同樣采用類似的個性化推薦機制，存在“推薦”就必然存在內容識別，否則個性化推薦就不成立。雖然我們不知道，抖音采用什么原理和技術進行內容識別，以及在何種程度上能夠辨別視頻內容。但是，它的存在本身就加大了抖音知道視頻侵權可能性的概率。
我們使用抖音時對其視頻推薦精確性的感嘆，也能直接感受到抖音“算法技術”的強大。既然正向推薦時，抖音具有強大的內容識別能力，那么反向侵權時，抖音無疑也應承擔更大的義務。不能只在面對商業利益時嗅覺敏銳，在反侵權時裝聾作啞。
2、抖音是否從侵權行為中直接獲利？
互聯網社會是一個信息豐富甚至泛濫的社會，信息不是稀缺資源，相對于過剩的信息，只有一種資源是稀缺的，就是人們的注意力。
抖音深得“注意力經濟”的妙處，通過算法推薦投喂用戶需求，進而獲取流量紅利和經濟利益，抖音能夠輕松涉足電商領域，依靠的就是其巨大的流量。
與其問抖音是否從侵權視頻中直接獲取經濟利益？還不如問抖音是否通過侵權視頻獲取流量？
一個具體的例子是，如果抖音在侵權視頻頁提供了其電商鏈接，是否可以說，抖音在侵權行為中獲利？抖音產品的邏輯不是向用戶收費，一般用戶繳納的只是自己的“時間”并提供“流量”，如果只通過抖音是否從侵權中直接獲得金錢，判斷其是否獲利，而不考慮流量隱藏的價值，似乎沒有抓住抖音經濟的精髓。當然，對這些問題的回答，仁者見仁。
三、技術中立之上的價值選擇
“避風港”原則是“技術中立”這一母題的體現，但是在互聯網時代早期誕生的技術中立原則，隨著互聯網的迅猛發展遭遇越來越多的質疑。
在快播王欣案中，“技術本身不可恥”的辯解并未得到法院認可；扎克伯格的“臉書”對技術中立的堅持，最終也在“刪除Facebook”運動與廣告商集體撤離的打擊下，敗下陣來。
2016年，今日頭條的創始人張一鳴，曾高調宣稱今日頭條不是媒體，不輸出價值觀，不教育用戶。兩年后，今日頭條因色情內容等被約談，張一鳴最終低頭道歉，認為產品走錯了路，沒有貫徹好輿論導向。
現代信息社會，技術已經超越了滿足物質資料生產的初級階段，與人類的生活方式密切相關。不管承認與否，技術載體之上的產品，引導著人們的價值選擇，商業邏輯之下，用來營利的技術，也就不能全然以“技術中立”的旗號應付一切批判，利用技術做生意必然存在價值選擇。
“殺人的不是槍，而是人”，這句話放在在技術時代，就是狡辯。因為人只能操縱有形的槍支，但無法掌控無形的技術，大多數人是被技術所塑造、“挾持”。
當人用槍去殺人時，個人應當為其所操縱的行為承擔責任；當人利用技術作惡時，掌控技術的平臺就不能置身事外，而應承擔阻止或切斷惡的發生的責任。
否則，還按照個人對個人的方式維權，就會陷入一場龐大而低效的維權運動中。針對信息傳播方式的改變，社會、法律、企業、個人的應變是不可避免的。
還值得特別強調的是，作為鏈接成萬上億用戶的平臺，必須承擔其社會責任。某種程度上，平臺讓用戶看到什么，用戶就以為世界是什么的“信息繭房”已然織就，技術必須承擔人們“向上看”的責任，也必須傳遞真、善、美的價值觀，這不僅是“抖音”們的責任，也是時代的使命。
如果技術只向“錢”看，而不低頭擔負社會的責任，那么，下一個“快播”會是誰呢？（財富中文網）
本文作者王亮亮供職于北京和昶律師事務所
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