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2018年是中國改革開放四十年，中國經濟取得的巨大成就，舉世矚目，諾貝爾經濟學獎得主羅納德·科斯說：“1978年中國的改革開放是二戰以后人類歷史上最為成功的經濟改革運動。”周其仁教授認為改革開放取得的巨大成就，鄧小平做對的一件事就是：“把企業家請回了中國。”

中國民營企業從1978年以前沒有一家，到現在蓬勃發展到2000多萬家，其對中國經濟的發展功不可沒。2018年，中國迎來監管風暴，企業債務違約大規模出現。同樣在2018年，中央高層明確強調，非公有制經濟在我國經濟社會發展中的地位和作用沒有變，鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展和致力于為非公有制經濟發展營造良好環境和提供更多機會的方針政策沒有變。

最高檢、最高法等部門頒布系列文件，落實民營企業產權保護精神。但是，知不易，行更難。民營經濟不僅是一種經濟形式，更與平等、自由、市場經濟、法治等基本價值唇齒相依。民營企業產權保護，中國需要一場深刻的觀念變革。

“中國奇跡”背后的民營經濟

習近平主席在2018年民營企業座談會上指出，“概括起來說，民營經濟具有‘五六七八九’的特征，即貢獻了50%以上的稅收，60%以上的國內生產總值，70%以上的技術創新成果，80%以上的城鎮勞動就業，90%以上的企業數量。”這組宏觀的數字十分有力地證明了中國民營經濟的重要性。

長江商學院著名經濟學家許成鋼教授在其名為“中國經濟改革的經驗和教訓”的演講中，以Maddison提供的1850到2016年各代表國人均GDP指數比對表，選取蘇俄、日本和中國為比較，進一步分析了“中國奇跡”的制度成因。

他指出：蘇俄經濟之所以難以取得突破性增長，是因為不容許民營經濟存在，制度的障礙為經濟的增長設定了最終的限制。日本經濟之所以在二戰后崛起，是因為它全面學習西方法律制度，大力發展私有經濟。

在《“中國奇跡”與制度基因》一文中，他進一步指出，“由于意識形態和政治的限制，所有這些（中東歐）國家的改革都禁止私有企業的建立和發展。不幸的是，在經歷20多年的改革之后，從經濟發展、技術創新和滿足消費者需求等方面，所有堅持全面國有制的中東歐國家都承認他們的市場社會主義改革全面失敗。而失敗的最主要原因是不允許私有企業發展。”

“再進一步對比現代發達國家，以經濟合作與發展組織（OECD）國家為例，它們都有共同特點，以市場經濟為基礎，以法治保護私有產權，制度穩定。”所以，從制度層面而言，中國改革開放做對的一件事，就是讓民營經濟蓬勃發展起來。

但是，我們也應該看到，中國民營經濟并沒有經過充分的孕育和呵護，它是在沒有法律確認的情況下先“存在”后“合法”，直到1982年憲法修正案才第一次明確私營經濟的法律地位。先天不足，導致其備受歧視，從未取得與國有經濟平等的競爭地位。發展中更是處處受掣肘，前一段時間在網絡上瘋傳的“民營經濟離場論”，正是這種處境的反映。

現在民營經濟已切入到社會生活的方方面面，對我們的社會治理能力、法律制度、觀念等提出了嚴峻的挑戰，它就像由無數小溪匯成的河流，如果沒有適度的引導，要不河水泛濫成災，要不山澗難以匯集成河，就不會有奔涌向前的生命力，還可能枯竭于山林。

在民營經濟規模日漸增大，社會治理能力不足的情況下，競爭引發的紛爭，創新打破的平衡，財富招來的覬覦，都可能讓權力在舊的觀念下蠢蠢欲動。

“千億礦權案”卷宗丟失并非偶然

這幾天在網上備受關注的崔永元爆料最高人民法院“千億礦權案”卷宗丟失事件，將一起綿亙12年的榆林凱奇萊能源投資有限公司（簡稱“凱奇萊公司”）與西安地質礦產勘查開發院（簡稱“西勘院”），關于榆林市一處上千億煤礦波羅井田的合作勘查合同糾紛，重新帶入人們視野。

雙方于2003年簽訂《合作勘查合同》，兩年后西勘院毀約，并將該煤礦作為榆林市與其他合作方項目的配套煤礦。凱奇萊公司在多次向政府尋求幫助未果的情況下，2006年5月向陜西省高院提起訴訟，該院同年判決合同有效，雙方繼續履行。西勘院不服，向最高院提起上訴。上訴期間，最高院民二庭邀請陜西省政府、省發改委、省土地資源廳相關人員座談，陜西省政府向最高院發出《關于西勘院與凱奇萊公司探勘權糾紛情況的報告》，明確提出合同無效，并說“執行一審判決將造成國有資產嚴重流失”。

2009年11月，最高院將此案發回重審，在證據沒有變化的情況下，陜西省高院做出與原一審完全相反的結論—合同無效，西勘院無需承擔違約責任。凱奇萊公司不服，提起上訴。耐人尋味的是，發回重審期間，陜西省地礦局上報省政府稱凱奇萊公司出資虛假，懇請責成公安機關查處。2011年在陜西省公安廳督辦組督導下，凱奇萊公司法定代表人趙發琦以涉嫌虛報注冊資本罪被捕，凱奇萊公司工商登記被注銷。

趙發琦在看守所關押133天后，被宣告無罪。2017年底，此案在向最高院提起上訴六年之后，終于塵埃落地，最高院判決合作勘查合同有效，對于凱奇萊公司探礦權轉讓的上訴請求，認為缺乏合同和法律根據，不予支持。西勘院在官網上發文，稱“法律保護了國有資產。”

這是一起典型的民事違約糾紛，也是一起典型的侵犯民營企業產權的案件，在“保護國有資產”的旗號之下，政府相關部門紛紛登臺，不僅直接向最高院發文稱“合同無效”，更是以刑事犯罪立案逮捕合同當事人。契約精神、司法獨立都在巨大的利益面前，黯然失色。

企業家精神湮滅于“令”與“行”的溝壑

就在此案訟爭期間，2005年出臺《國務院鼓勵支持非公有制經濟發展的若干意見》、2010年出臺《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》、2016年出臺《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，一再重申“完善私有財產保護制度”“貫徹平等準入、公平待遇原則”“平等、全面、依法保護產權”等原則。但是現實中，“令”與“行”可謂天壤之別。

兩千多年前《左傳》曰：“匹夫無罪，懷璧其罪”，確是這一現實的真實寫照。一位律屆老前輩曾說：“舊時土匪拿錢放人，現在是抓人才能拿錢。”不可謂不深刻。“千億礦權案”并不是個案，當政府帶上武器與赤手空拳的平民同臺競爭，就沒有平等和自由，遑論公平。

這些年鋃鐺入獄的企業家，很多背后都有利益之爭。即使不是政府直接與民營企業爭利，公安機關也可能因為利益介入，插手民事糾紛。當一方擁有合法暴力時，一切都易如囊中取物。民營企業家的產權保護之所以成為一個特別的問題，就在于他（她）們擁有讓人垂涎的財富，當私產神圣不能成為一個社會的共識，財富和富人都可能成為罪惡的根源。如果你是富人，更可能被拘留或逮捕，雖然該強制措施的立法本意是為了防止犯罪嫌疑人阻礙偵查或者重新犯罪，但是人一旦深陷圄囹，就失去與人討價還價的能力，不論是錢財還是公司控制權都可能拱手相讓。如果涉案人或公司擁有資產，超范圍查封、凍結、扣押幾乎成為一種常態，由此引發催債恐慌，生產癱瘓，企業破產。

某種程度上，不是犯罪本身，而是涉嫌犯罪引發的不當措施摧毀了企業，這些現象折射的是我們對個人權利和財產的輕視。約翰·洛克在三百多年前就說過：“財產不可公有，權力不可私有，否則人類就進入災難之門。”這句話對于今日中國司法現狀仍然具有強烈的警示意義。

2019年：兩個三十年改革承前啟后的轉折點

其實，各國立法規定的偵查強制措施大同小異，實際執行情況卻大相徑庭。英美國家以逮捕為例外，對財產的強制和沒收也有多重限制。這是因為他們通過數百年努力，無數個具體案例，讓私產神圣不可侵犯觀念深入人心。哈耶克曾說：“盡最大的可能保護私有財產，肯定是人類社會延續最為重要的必要條件。”

相關數據顯示，2018年民營經濟出現了前所未有的低迷，除去一些外在的因素，最重要的是民營企業的信心喪失。這幾年以企業家、知識和技術精英等為主體的第三次移民潮，根本原因在于中國與發達國家在觀念、制度等軟性環境方面的差異，導致人才和資產外流。

陳志武教授認為中國的改革是“漸進式”的，分為前后兩個三十年。1978年到2008年的前三十年是“經濟“改革開放時期，2009年到2019年是“停滯的十年”，是想在“不改變原有制度的情況下，硬撐著，失措、掙扎的十年。”2019年到2049年是側重體制改革的后三十年，“各行業不再有國企壟斷了，而是各家民營企業自由競爭。”“市場的發達最終實現‘五四’運動所追求的個人自由和個人解放”。他還說：“中國改革開放的成果恰恰是因為離原來的管制經濟越遠、離國有企業壟斷越遠、離經濟自由越近、靠民營經濟越近所致，而不是因為國有經濟比重很高所致。”

回首而望，1978年開啟的改革開放，首先源于鄧小平同志沖破“兩個凡是”的嚴重束縛，提出“解放思想，實事求是”的思想，由此擺脫意識形態之爭，走上經濟發展的道路。“停滯”的十年，就是觀念束縛的十年，才會在“不改變原有制度的情況下，硬撐著”，因為“宇宙萬物之中，沒有一樣東西能像思想那么頑固”。

后三十年改革的突破，仍然是觀念的突破，約翰·斯圖亞特·穆勒說：“觀念不一定僅僅是社會環境的征兆與產物，它自身在歷史上也是一種力量。”2019年，在陳志武教授的展望中，正是中國前后兩個三十年改革承前啟后的轉折點，我們從觀念上追蹤溯源，知道為什么走到這里，才能知道如何走得更遠更好。

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【延伸閱讀】

觀念之溯源

卡爾文·伍達德說：“決定人的‘權利’的是一國的歷史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。”

（一）重農抑商

（二）原罪論

（三）重刑輕民

（四）刑罰報應觀

觀念之踐行

科斯說：“(過去三十年來)我們稱之為的‘邊緣革命’，將私人企業家和市場的力量帶回中國。”這些“邊緣力量”是饑餓中的農民、“不安現狀”的個體戶以及無數存在在我們身邊、想讓生活更美好的普通人，他們用自己的勤勞和智慧創造了中國經濟的奇跡。

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觀念之溯源

（一）“重農抑商”

中國封閉式的獨特地理環境和傳統的自給自足自然經濟，以及歷史上長期的集權統治，形成了“重農抑商”和“農本商末”經濟思想和政策。《史記·秦始皇本紀》記載“皇帝之功，勤勞本事。上農除末，黔首是富。”漢高祖劉邦下令“賈人不得衣絲乘車，重租稅以困辱之。”明朝朱元璋更是下令凡是不從事農耕活動者一律視為游民逮捕。清朝的閉關鎖國政策，更是遏制了資本主義在中國的萌芽。建國后，政府大力打擊、取締投機倒把行為，因“投機倒把”具有濃重政治色彩和解釋擴展力，對商業具有強大的扼殺力。投機倒把罪在1979年被寫進刑法，直到1997年刑法才被取消。

早期的民營企業家都是冒著犯罪的風險經商，比如“三進三出”監獄的“傻子瓜子”創辦者年廣九。更值得一書的是，鄧小平三次對年廣九的表態。第一次說“傻子瓜子”姓“社”姓“資”的爭論，要“放一放”和“看一看”。第二次對于反映強烈的雇工問題，仍舊說“我的意見是放兩年再看。那個能影響到我們的大局嗎？如果你一動，群眾就說政策變了，人心就不安了。”第三次，有人說年廣九賺了100萬，主張動他。鄧小平說：“不能動，一動人們就會說政策變了，得不償失。像這類問題還有不少，如果處理不當，就很容易動搖我們的方針，影響改革的全局。”

從中可以看到，鄧小平一直在強調“人心”。古有商鞅“立木取信”，古今同理，最重要的是信心。這個故事已經過去數十年，但是蠢蠢欲動的權力，想要“動”人的想法，從未銷聲匿跡過。而“動”人所導致的信心喪失，也如鄧小平所言，影響了改革的大局。

回首改革之初，法律并不如今天完善，甚至經商本身是違法的，但是人們的信心在，就對未來懷有希望，敢去做有希望的事情，這個市場就有活力和潛力。現在，民營經濟不僅得到憲法的確認，也得到物權法、民法、刑法等各層面法律的保護，但是法律的規定無法落實在現實中，人民的信心不在，就不會有長期的投入與經營。所以，楊小凱先生說：“私有財產制度具有一種作用，它將政治動亂與經濟活動隔絕開來的作用。只有產權明晰且神圣不可動搖后，中國企業家才能擺脫政治風險的困擾，創造真正的經濟繁榮。”

現在我們的問題并不是“農”和“商”孰輕孰重的問題，而是在認清商業的價值之后，能不能按商業規律辦事。與以農業為本的自然經濟不同，商業的本質是交易，交易的基礎是契約，一個不能恪守契約的社會無法形成真正的商業文明，就不會有商業的發展和繁榮。2002年5月，曾居《福布斯》中國富豪榜第三位的仰融出走美國，完成了他作為一個投資者在中國跌宕起伏的人生軌跡，也讓東北經濟從此失信于天下。從1991年仰融收購沈陽金杯汽車股份，并通過一系列長袖善舞的資本組合，讓“華晨中國汽車”作為第一只社會主義國家的股票首次在紐約成功上市，他讓世界看到了中國商業的力量。

上市之后，在巨大的利益和經營分歧面前，作為股東的仰融和沈陽市政府沒有真正立足契約的平等協商，而是由遼寧省政府直接介入。2002年年初，遼寧省政府成立“工作小組”，宣布華晨中國的大股東——中國金融教育發展基金會名下的所有股權，包括仰融在華晨中國的權益，均為國有資產，并要求仰融將這些股份轉讓給遼寧省政府。遭到仰融拒絕后，遼寧省政府指使華晨中國董事會解除仰融總裁、首席執行官和董事的職務，不再承認仰融的受益權益。隨后，遼寧省政府成立了新華晨，任命省政府官員為新華晨的管理人員。2002年10月14日北京市高級人民法院受理仰融確認投資權益之訴，2002年10月18日遼寧省檢察院以涉嫌經濟犯罪為由批準逮捕仰融。2002年12月2日北京市高級人民法院本著“先刑事后民事”的原則，將該案移交遼寧省公安廳調查。2002年12月18日華晨中國股票在紐約交易所停牌。

這個過程雖然跌宕起伏，但是情節似乎都在意料之中，在“防止國有資產流失”的理由之下，政府登堂入室掌控公司，仰融涉嫌經濟犯罪被查，一切都在權力之手的掌控之中，契約不過是一張紙而已。英國歷史學家梅英說：“人類社會的發展是一個從身份到契約的運動。”契約的前提是平等和自由，本質是誠信，只有政府作為契約的一方也能恪守誠信，立足契約按法律程序解決糾紛，這個社會才能在互信中穩定發展。如果政府超越契約之上，一紙命令可以推翻之前雙方的契約，就不會有真正的市場經濟和法治。

2002年5月，仰融出走美國，第二年德國寶馬集團與華晨中華汽車控股有限公司共同投資成立合資企業，姓“公”姓“私”的爭論不再被提及。2018年10月，華晨中國發布公告，寶馬在華晨中國的股權將從50%增至75%，中國針對外資在合資車企中股權不能高于50%的限制將打破，外資股比正式放開。

可以說，經過十六年的輾轉之后，我們重新回到商業的規則，“在商言商”就是不講“身份”講“契約”，姓“公”姓“私”姓“資”都不重要，重要的是資產能產生價值。“防止國有資產流失”的提法在商業社會本身就是錯誤的，資產的價值不是被保護出來的，而是在使用和經營中產生增值，提升其經營能力才是問題所在。

如果不能放手讓它作為一個獨立的市場主體，經歷鍛煉和磨礪，總在政府的庇護下是不可能真正成長的，資產的價值也無從實現。我們每個人都見證了商業帶給人類社會的奇跡，但是商業文明卻不是自然生成的，不僅需要鄧小平由“動”見“心”，由“小人”及“大局”的智慧，更需要真正地理解和尊重商業規則。民營企業在中國仍是破土而出的幼苗，只有在政府寬容和商業文明的土壤中，才能長成枝繁葉茂的大樹。

（二）“原罪論”

原罪，本是基督教神學倫理學中的概念，以亞當夏娃偷吃伊甸園的智慧果為罪，引申出人性本惡，生而有罪，人生就是贖罪的觀點。受儒家“重義輕利”觀念和馬克思剩余價值理論的影響，中國社會這些年彌漫著企業家“原罪論”。

雖然誰都不能徹底講清楚什么是企業家的“原罪”，也許能講清楚就不是“原罪”了，但是它一再被提及，用來解釋中國企業家無常的命運。其實，比“原罪”內容更值得反思的是“原罪論”的提法，它本身代表對資本創造價值的不認同，說得更直白一點，就是認為企業家是“剝削”的代名詞。“原罪論”帶來的負面效應是，我們可以以“原罪”為名，任意出入人罪，而獲得道德和道義上的認同和優越感。

曾被稱為“民企原罪第一人”的牟其中，曾三次入獄。第一次是在文革期間，1974年左右，因一篇名為《中國往何處去》的萬言書獲罪；第二次是1983年被以“投機倒把”定罪，這一罪名已壽終就寢；第三次是2000年被以“信用證詐騙罪”定罪，2018年9月21日最高人民法院作出裁定，提審中國銀行湖北省分行、湖北省輕工業品進出口公司與南德經濟集團信用證墊款及擔保糾紛一案。如果民事案件改判，意味著牟其中信用證詐騙案可能迎來轉機。

這個用500多節火車皮的國產輕工品換四架俄羅斯中型客機，做成中俄民間貿易史上最大一宗易貨貿易，取得滿洲里國際公路口岸投資權，與國際衛星組織、俄羅斯航天信息公司簽訂共同經營衛星協議的商界奇人，同時身負“首富”和“首騙”兩個名號，人生三分之一的時間都在獄中度過。在其76歲出獄后回首，每次入獄可能不是因為他走錯了，而是因為他走得太快了。這樣的人生經歷不僅是個人的悲劇，也是時代的悲哀。

基于三次入獄的經歷，牟其中對“原罪論”的認識更為深刻，他說：“在現代法治社會里，當一些人按照法律標準找不到民營企業家的罪行時，‘原罪’理論就有可能化成一種凌駕于法律之上的東西，于是民營企業家們就隨時有被依據神學世界的理論而在現實世界里被定罪的危險。‘原罪論’成為懸在梁上、隨時都有可能掉到頭頂的一把劍。作為計劃經濟異化出來的民營企業，對計劃經濟來講，當然是有罪的。‘原罪’討論的其實是民營企業該不該出生的問題。而這個問題又是‘原罪’論者至少目前還不敢明目張膽地提出來的。”

年廣久和牟其中的“三進三出”都是向社會傳遞一種信號，好的信號會激發企業家的信心，壞的信號會摧毀企業家的恒心，“中國奇跡”實際上是企業家信心創造的奇跡。2018年最高人民法院提審三起重大涉產權案件，希望藉此提振企業家的信心，這個方向無疑是正確的。但是，比改判冤案更重要的是盡量減少出現新的冤案。與萬眾矚目的知名企業家產權保護同樣重要的，是每一位普通的企業家在每一起具體案件中，在每一級人民法院能感受到公平和正義。盧梭說：“一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民的內心里。”英國在漫長的爭取公民自由的過程中，援引最多的是《人身保護令》，當時有15000名奴隸由此踏上自由之路。這條法令至今仍舊是普通法的一部分，但是現代已經極少適用，不是它沒有法律效力，而是通過數百年的適用，它的精神已經銘刻在每一個公民的心中，成為共識和常識。

人類文明迄今為止的四次重大進步，是蒸汽、電力、計算機與信息、人工智能等技術與企業家的結合，推動人類社會發生翻天覆地的變化。第一次工業革命源于蒸汽機的使用，蒸汽機的發明源于法國物理學家巴本設計的氣缸-活塞裝置，后來英國工人托馬斯·紐科門制成了實用的活塞式蒸汽機，但是因技術原因不能推向市場。

英國著名工匠瓦特在實驗室中制成了新型蒸汽機模型，因投資無著，生活窘迫，他擱置了研發。幾年之后，富商羅巴克和博爾特先后投入巨資，經過長時間改良，終于在1776年制造了技術優良、能在生產中普及使用的大型蒸汽機，極大推動了英國工業革命，并讓人類從手工生產進入到大機器生產時代。毫無疑問，所有的發明創造都源于科學家或技術人員的思想，但是企業家才是將創意轉化為生產力的推手。

美國硅谷實際上就是一個以斯坦福大學為中心的企業園區，東部是谷歌，南部是蘋果，北部是Facebook，西部是眾多的風險投資公司，正是科研與企業的結合才創造了硅谷的奇跡，其實這也是人類社會未來的發展模式。所以美籍奧地利政治經濟學家熊彼得說，企業家是“經濟增長的國王”，他不是一個階層，而是一種創新力，是經濟發展的根本源動力。

正如牟其中所言，“原罪論”的本質是否定企業家這個階層，但是自由而平等的社會，不應借任何名義在行為之外給予任何人歧視或否定性評價。哈耶克在《自由秩序原理》中說：“自由人的標志乃是其生活并不依賴于其他人對品行的看法，而只依賴于他給其他人所提供的產品或服務。”“剝削”并不是原罪，“利益是人類行動的一切動力”，重要的是在這動力之下提供的產品和服務能否增進人類的幸福。

科學家與企業家的結合不僅創造了我們現在的生活，也將塑造我們未來的生活。我們錯失了第一次和第二次產業革命，因為企業家的回歸，我們擁抱了第三次產業革命，未來屬于善待企業家，抓住第四次產業革命機會的人。

（三）“重刑輕民”

中國歷史上為防止暴亂，維護皇權統治，嚴刑峻法被視為治理要義，所謂“災年輕賦徭，亂世用重典。”同時，“重農抑商”政策下的自然經濟，儒家文化控制下的倫理綱常、貴賤尊卑觀念下，也難以產生自由、平等的民法精神，“重刑輕民”成為中國法律的一大特點。

改革開放四十年，交易總量激增，經濟快速發展，催生了林林總總調整民商事的法律法規，但是仍舊沒有出臺一部完整的民法典。與之相比，自1997年全面修訂刑法之后，我國現已出臺十個刑法修正案，其中不乏取消和限制死刑以及部分罪名輕緩化的條款，但是整體趨勢是應對社會發展趨勢，尤其針對經濟生活中出現的新的失范行為，擴大犯罪圈，表現出多元化治理能力缺乏，嚴重依賴刑法治理社會的特點。

目前，中國社會很多經濟犯罪的發生，都與社會監管和治理能力不足相關。我們往往在預防、監管的前線失守，卻在懲戒、處罰的最后一條防線重兵把守。問題是，當我們直接用刑罰處罰違規者時，其實也在直接傷及社會財富的創造者，無異于殺雞取卵。

比如，證券市場是一個涉眾且充滿巨大利益誘惑的領域，各國在此投入大量的資源，維護金融安全和社會穩定。美國證券交易委員會自設立以來，歷經多次市場動蕩和危機檢驗。尤其在2002年安然、世通等公司財務造假和2008年金融危機之后，強化了證券行政執法，通過申誡罰、資格罰、財產罰等非刑罰方式，迅速、有效地恢復市場秩序，保護投資者。不僅避免了司法程序的冗長和低效，更是防止刑事手段的嚴厲性扼殺證券市場的活力。

法國大文豪雨果說：“當一個人的心中充滿了黑暗，罪惡便在那里滋長起來，有罪的并不是犯罪的人，而是那制造黑暗的人。”犯罪，某種程度上是社會治理能力不足、救濟措施不力的結果，而不是原因。就像每個人身體里都有癌的基因細胞，只有身體免疫能力低下時，才有患癌的風險。我們要做的是增強免疫力，而不是徒勞地殺死癌細胞。

在社會高速發展和轉型時期，社會調控和治理難以及時跟進，失范行為增加是正常現象。國家的責任是，合理分配管理資源，形成多元化、層次分明的治理體系、提高治理能力和效率，建立透明、公正的市場環境，引導、規范個人和組織的行為，而不是動輒動用最后的手段—刑罰，“一罰了之”。

臺灣地區的著名刑法學者林山田教授說：“故刑罰的界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維護法秩序的任務時的‘最后手段’。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達到維護社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時，則務必放棄刑罰手段。”一個自由受限的地方，不會有層出不窮的創新和蓬勃繁榮的市場。一個穩定而持續發展的社會，刑法一定恪守其保護公民自由的根本使命，最少干預市場。我們應謹記德國刑法學家拉德布魯赫的忠告：“最好的社會政策才是最好的刑事政策。”

（四）刑罰報應觀

早在古羅馬時期就有“自體惡”和“禁止惡”的犯罪分類，前者是指本質上違反了社會倫理道德，而為一般社會正義所不能容忍的行為，稱之為“自然犯”；后者是指本質上并不違反倫理道德，為維護行政管理秩序的需要而被法律所禁止的行為，稱之為“法定犯”。

人類社會的早期，刑法所應對的更多是前者，他（她）們往往具有某種傷害他人或危害社會的傾向，刑法采取的是將他（她）們與社會隔離或者完全消滅的最嚴厲措施。隨著社會發展和觀念進步，國家治理能力增強，面對社會利益和需求的多元性和復雜性，會采用民事、商事、行政等多層次、多種類的手段介入，對各種復雜利益進行分配和調整，維護社會基本秩序。只有前置性措施失靈，才動用刑罰最后手段，這就是刑法的謙抑性。

值得強調的是，大量存在于經濟生活中的法定犯，多數出于人類逐利的天性。巴爾扎克說：“文明人普遍具有追求財富的熱心；財富是所有不同野心的典范。”人的逐利性，就像一把雙刃劍，人類的創新、發展大都源于它的推動，但是對利益無節制的追求，就如脫韁的野馬，會沖破規則的蕃籬，對社會基本經濟秩序造成破壞。但是，我們必須正視的是，人性不能消滅，只能引導，當人類喪失逐利的野心，社會也就停滯不前了。

我國的刑法觀念，還過多地保留了計劃經濟的痕跡，更注重刑法的道德、政治功能，忽視對經濟的保障功能。從立法而言，首先劃定犯罪圈上刑法有越位之虞，過多地干預市場。其次對犯罪圈內的行為，缺乏分而治之的觀念和措施，基本上沿襲傳統的處罰方式，將行為人視為社會的破壞或對立者，動輒剝奪財產、隔離或者消滅人身。隨著近代敬畏生命、崇尚自由、實現自我等價值觀日益受到推崇和重視，人們對刑罰有深刻而持續的反思，逐步從報應觀向預防觀轉變，刑罰越加理性和人道。尤其針對經濟生活領域的犯罪，刑罰保持更多的克制，即使在不得已介入的情況下，也有多層次的措施，避免波及行為人正常生活和公司正常經營，對社會發展造成不必要的負擔和阻礙。

在英美國家，針對公司犯罪，有相對獨立的刑事措施。特別值得一提的是暫緩起訴制度，英國的暫緩起訴只適用于公司犯罪，檢察官對是否適用暫緩起訴有完全的決定權，當有足以提起訴訟的充分證據，但是適用暫緩起訴更符合公共利益時，檢察官根據公司的合規情況、及時自我通報行為、配合偵查、積極賠償等因素，可以做出暫緩起訴決定。在美國，暫緩起訴也在公司犯罪中得到普遍適用，一項調查表明，2001至2014年，有306起聯邦犯罪的案件以暫緩起訴結案，只有104起公司犯罪的個人被判有罪。

我國沒有暫緩起訴制度，相反，2006年最高檢提出試行“附條件逮捕”，也就是降低逮捕的批準標準，雖然這一規定在2017年被取消，我們還是可以看出這背后兩種完全背道而馳的理念，是對過去的行為實施報應而懲罰，還是為規范未來的行為而懲罰。

如果是前者，就以降低法律標準為處罰提供條件。

如果是后者，在涉案公司積極配合調查，規范經營的情況下，刑罰的目的已經實現，就沒有必要再提起公訴。與暫緩起訴相對應的是，在上世紀七八十年代，英美國家興起轟轟烈烈的合規運動，通過公司自我管理和規制，預防和減少犯罪。刑法也對此做出積極回應，將合規作為刑罰量刑的考量因素，通過法律獎勵企業的自我管理，體現刑罰面向未來，規范公司經營、預防公司犯罪的理念。

從具體的刑罰種類而言，我國對公司犯罪實行雙罰制，公司處以罰金，不能適用緩刑，責任個人適用人身刑和經濟刑，緩刑亦非普遍。美國對于公司犯罪，處罰更為靈活和多元，主要適用罰金刑之外，還有恢復原狀、補救命令、社區服務命令等多種形式的賠償措施和取消營業許可的資格刑。另有特別針對公司的五年以下的緩刑，前提是公司必須設計一個合理有效的守法計劃。調查表明，白領犯罪適用緩刑的比例明顯高于普通的刑事犯罪。

兩種刑罰體系和適用情況的差別，實際是兩種刑罰觀的差別：前者注重的是對犯罪受損狀態的恢復以及對可能再犯的預防，呈現出清晰的治理層次：非刑事措施→暫緩起訴→保釋→緩刑→賠償→罰金→人身刑。后者注重的是懲罰，這種懲罰往往超出維持社會基本秩序的要求，上升到道德倫理層面的譴責，實則是過度的，走到了刑罰根本目的的反面，不必要地侵擾公民個人生活和公司經營生產。臺灣地區的學者陳志龍說：“如果只是藉著‘國家的保護’、‘社會的保護’而不顧及到對于人類(社會人)存在的保證者，則此種形式上的保護，將不具有任何意義。因為任何法律秩序，必須顧及到人類（社會人）生活的保護。”

重農輕商、原罪論、重刑輕民等觀念，是在中國特定的地理、政治、文化等條件下形成的，它的現實寫照就是國家權力介入社會生活的方方面面，主導人們的認識和行為。如果某種身份和職業先天就不受待見和保護，自由和平等的精神就無從談起；如果以暴力為后盾的刑罰隨意介入私人紛爭，產權保護就無從談起。我們無從想象一個財產不受保護的地方，有人身平等和自由，也不可能有真正的契約和契約精神。英格索爾說：“貿易最能促進文明的發展。人們在交換商品的同時也交換了思想。”思想促進了創新，人類社會由此不斷向前發展。

建立在財產權基礎之上的自由，開辟了私人自治的領域，所謂“風能進，雨能進，國王不能進也。”邊界之內，人們基于平等身份和自由意愿簽訂契約，并依誠信原則遵守、履行，貨幣價格、利潤、虧損等提供的信號，引導市場主體自發地糾正失當的行為，社會財富獲得持續、穩定的增長。私法在尊重個人意愿的前提下，通過各種制度設計讓個人權利最大化。即使存在平等主體之間的利益沖突，私法所提供的救濟手段也不會對個人和企業產生毀滅性的打擊。邊界之外，由公法規制越軌行為，守護市場的基本規則，提供一個公平、安全的市場環境。由此，經濟的歸經濟，政治的歸政治，平等、自由才能創造財富、思想和人類所有美好的事物。

休謨說：“沒有人能夠懷疑，劃定財產，穩定財產占有的協議，是確立人類社會的一切條件中最必要的條件。而且在確立和遵守這個規則的合同成立之后，對于建立一種完善的和諧與協作來說，便沒有多少事情要做了。”因為市場這只“看不見的手”會把資源配置到效率最高的地方。

需要警惕的是，當權力之手越過市場的藩籬，強行分配或調整資源，侵入私法的領地，平等和自由就會蕩然無存，正義也就無所依附，與正義一起失去的，還有政府的公信力和公民的信心。富爾克說：“正義和自由互為表里，一旦分割，兩者都會失去。”所以，民營企業產權保護，就是規范權力。

觀念之踐行

《詩經·北山》中有一句中國人耳熟能詳的話：“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣。”很形象地表達了中國傳統社會的權利觀，實際上就是沒有私權觀念。鴉片戰爭之后，在“中學為體，西學為用”的思想指導下，維新派推動了中國的近代立法，沈家本移植歐洲大陸法系法典，制定了中國第一本成文法典。期間有眾多周折反復，直至改革開放之后借鑒各國先進立法，我國已經建立比較完備的法律體系，在立法上確定了公民的基本權利。但是一百多年前“中體西用”的思想，并未完全離開過，我們移植的只是制度，并不是制度背后的觀念和信仰。伯爾曼說：“法律必須被信仰，否則形同虛設。”在“法為器”的觀念之下，法律不僅可能形同虛設，還有可能被權力所操縱。私法創設的權利，必須通過公法限制權力來實現，這就是法治的內在邏輯。所以，權利從來不是法律確立的，而是通過漫長的權力與權利的博弈實現的。

現代法治起源于1215年英國約翰王被迫簽署的《自由大憲章》，但是簽署之后他立刻反悔，撕毀了協議，并發起內戰。直到1297年，貴族和國王經過多次戰爭，《大憲章》再次頒布，確立其作為“英格蘭法律之法”的地位，并在14世紀制定了六個法案對《大憲章》進行確認。

但是，在此后兩百多年金雀花王朝中，這些憲法性文件被修改了十幾次，在都鐸王朝兩百多年間又被擱置。尤其在詹姆斯一世期間，財政危機和通貨膨脹，使得他完全背棄大憲章的精神，通過解散國會強行征稅。查理一世也因卷入法國的戰爭而財政枯竭，于1628年召開議會征稅，27名議員因抵制國王強行征稅被逮捕，在下議院議員愛德華·庫克的率領下，國會通過《權利請愿書》重申《大憲章》保護公民自由和權利，非經議會同意國王不得強行征稅和借貸等內容。查理一世為獲得議會撥款，不情愿地簽署了《權利請愿書》。當議會批準補助金后，他又下令解散議會，還逮捕了9名議員，《權利請愿書》被完全摒棄。1635年為籌措海軍軍餉，查理一世再次強行征稅，引發清教革命，最后被送上斷頭臺。以《大憲章》為發端，英國社會各方力量經歷數百年的戰爭、談判和各種爭奪，直到1688年光榮革命，憲政國家制度才基本建成。又歷經兩百多年平民爭取選舉權的斗爭，直到20世紀50年代憲政民主政體才穩定地確立下來。

所以，法律從來只能為權利正名，權利不會從法典中走下來，直接轉化為每一個人現實的利益，而是在與權力的每一次博弈中，不斷修正權力的邊界，而獲得自身的存在。所以，杰弗遜說：“自由的土地必須一寸寸奪取。”

最能反映一國權利現狀的，是對弱勢群體權利的保障。美國早在1776年《獨立宣言》就宣稱“人人生而平等，造物主賦予他們不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。”但是平等而自由的原則并非自始就為全社會接受，非裔美國人的民權運動持續多年，既有轟轟烈烈的抗議行為，更有多起普通公民提起的訴訟。黑人鐵路焊工布朗為爭取女兒就近進入白人學校讀書的平等權利，在律師的幫助下，將案件打到了聯邦最高法院，不僅推翻了之前普萊西案確定的，將黑人和白人從空間上隔離開來的“隔離但平等”的原則，并由此開啟美國廢除種族隔離的措施。

1868年批準生效的美國憲法第十四修正案規定“未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。”直至20世紀60年代，在憲法解釋上，該條款僅僅意味著刑事偵查與審判合乎基本公正，無證或沒有合理根據的搜查和扣押并未絕對禁止，法院也可以使用依此手段取得的證據。各州可以規定，對于重罪被告人可以不適用陪審團審判，不要求各州為貧窮的被告人提供法律幫助。各州還可以強制被告人提供具有自我歸罪性質的證言，某種程度的身體暴力和精神強制也是被允許的。

到了19世紀五六十年代的沃倫法院時期，聯邦最高法院通過馬普案確定，各州不得采納通過不合理搜查、扣押方式取得的證據；通過吉迪案確定，沒有律師提供法律幫助不得對貧窮的重罪被告人進行審判；通過馬洛伊案確定，各州尊重反對強迫自證其罪的特權；通過米蘭達案確定，反對強迫自證其罪的特權同樣適用于警察訊問活動；通過鄧肯案確定，各州對于嚴重的刑事案件應該適用陪審團審判。這一系列的判例，將憲法第四、五、六修正案與第十四修正案貫通起來，變成了一部活生生、有血有肉的刑事程序法典，不僅對美國的人權保障制度和理念產生深遠影響，也成為現代法治國家被告基本權利和司法公正的標準。

有學者說：“和案例同在的一個個‘毫無個性的名字’對憲法的撰寫所做的事情可能與那些憲法的起草者們一樣多。正是這些案件和最高法院的大法官保證了我們的基本章程不是一個冗長的法典，而是一個人類的文件。”所以，權利的保護和羅馬城一樣，都不是一天建成的，也不是上天的恩賜和法律的恩典。中國從1978年司法恢復重建，只有短短四十年的歷史，應該說我們取得了很大進步，遇到的問題和反復都是正常的。重要的是，我們每一個人認真地對待自己的權利，認真地行使自己的權利，這樣才能在全社會中形成尊重和保護權利的觀念，并由此促成政府權力的規范行使。

對于民營企業產權保護而言，法律對權利的確認只是提供了保護的依據，其后頒發的文件可以彰顯政府對權利的尊重，但是對于權利落實的實際意義是有限的。更重要的是，賦予公民保護權利的武器，最高檢和最高法文件中所提到的嚴重侵犯民營企業產權的情況，比如經濟糾紛刑事化、沒必要的使用刑事強制措施、超范圍地查封、扣押、凍結等，本質上都是侵權行為，只不過侵權的主體是政府。如果被侵權的公民或企業能夠對公安機關的不當立案、偵查機關的不當強制措施等直接向人民法院提起侵權之訴，公民就有更直接、有效的救濟程序，也能及時規范執法行為。當然，這一程序有效的前提是，我們有強大而獨立的人民法院。

現有法律規定當事人或律師可以向辦案機關或法律監督機關尋求救濟，也可以提起國家賠償。但是向辦案機關自身提出糾錯，與“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”相違背，在實踐中該訴求也往往石沉大海；權力之間的相互監督，也因為各辦案機關的“相互配合”而被抵消；國家賠償屬于事后救濟，且多以撤銷案件、不起訴、無罪為前提，以此維權，不僅遠水救不了近火，賠償的條件也反向制約了賠償本身，很多案件的處理都以犯罪嫌疑人被告人放棄賠償為條件。

“無救濟則無權利”，不僅意味著救濟制度的存在，更需要救濟制度的有效性。只有存在有效的救濟程序，民營企業才擁有有力的武器，對抗侵權行為，在每一個具體、現實案件中激活和落實紙上的權利。這樣，每一個行使權力的人才會慎用權力，每一個享有權利的人才真正擁有權利，讓尊重和保護權利的觀念銘刻在人們的頭腦中，民營企業的產權保護才能真正實現。

科斯說：“(過去三十年來)我們稱之為的‘邊緣革命’，將私人企業家和市場的力量帶回中國。”這些“邊緣力量”是饑餓中的農民、“不安現狀”的個體戶以及無數存在在我們身邊、想讓生活更美好的普通人，他們用自己的勤勞和智慧創造了中國經濟的奇跡。歷史的腳步即將邁入到中國改革開放的下一個三十年，仍舊需要我們每一個普通人，用自己的勇氣和行動捍衛每一個人的權利，續寫改革開放的新篇章。（財富中文網）

注：作者鄒佳銘是京都律師事務所高級合伙人，京都刑事辯護研究中心主任。

鄒佳銘律師專業領域是刑事辯護，擅長復雜、疑難案件，曾在多起案件辯護中取得撤案、不起訴、免于刑事處罰、改判輕罪的效果。多次接受《人民網》、《財新》、《新京報》、《法制晚報》、《鳳凰周刊》等媒體采訪。被聘為G20反腐敗追逃追贓研究中心兼職研究員。