MJCC結構對VIE結構的改進之處

????相對于VIE結構，MJCC結構著重在以下幾個方面進行了改進：

(1) 合并財務報表符合美國通用會計準則或國際會計準則

????如前文所述，VIE結構中的國內牌照公司是通過協議而非股權被境外的上市公司控制的，而境外上市公司是一家沒有資產或實際運營業務、僅僅以融資或上市為目的而設立的“殼”公司。如何能將國內牌照公司的損益并入這個“殼”從而實現在境外并表上市是搭建VIE結構致關重要的一環節。

????相對于VIE結構，MJCC結構還要求國內牌照公司所產生的營收必須真實地向技術公司或上市公司回流，而不能困在國內牌照公司那兒原封不動。最近新東方所采用的VIE結構被美國證券交易委員會調查，其中原因之一就是新東方旗下的國內公司沒有將營收按照協議的規定向上市公司控制的境內外商獨資公司轉移，從而極大地增大了境外投資者投資上市公司的風險。

(2) 符合中國中央及地方法律法規

????中國公司開展具有涉外因素的商業活動，在滿足符合中國法律規范的前提下，往往還需要取得相關行政管理機關的審批、許可、備案、滿足相應的條件或取得相關的資質，其中最為主要的機關包括國家外匯管理局和商務部（包括其地方上的分支機構）。這些行政管理機關依中國法律的授權有權發布與其行政管轄范圍相關的行政規章、條例和命令用以規范某些涉外商業活動。一旦違反這些行政規章、條例和命令，不僅會導致公司的商業計劃無法有效實現，更有可能引起行政監管及法律上的不良后果。由于商業活動形式的多樣性，這類行政規章、條例和命令的更新以及相關機關在執行這些這類行政規章、條例和命令所采用的內部操作規程的更新速度是很快的。相對于傳統VIE結構對中國相關法規的規避，MJCC結構在最大程度上符合中國法律法規的要求。

(3) 遵守所有適用于美國，香港等國際法，以獲準上市公司在國際股票市場上市

????中國公司開展具有涉外因素的商業活動，除需滿足中國法律、法規和各項行政規章的規定外，還要滿足相關外國法律或國際法的要求，特別是在參與一系列境外投融資活動，例如私募融資、公開上市發行股票、債券等，不僅需要滿足相關外國法律的要求，還要接受有管轄權的外國政府機構或交易機構的監管，比如，美國證券委員會，香港聯合交易所等。VIE結構雖然在表面上滿足了境外法律的要求，但并沒有非常好地保護境外投資者，因此常常會遭到境外監管機構的調查和責難。MJCC結構不僅滿足了境外法律的字面要求，而且還顧及了對境外投資者的保護，會極大地減少境外監管機構的對公司架構的審查。

(4) 確?！吧鲜泄尽鲍@得并掌握對國內牌照公司直接或通過MJCC結構間接的實際控制

????在標準的VIE結構中，協議控制具有先天的不穩定性。采用協議控制的方式進行公司結構的設計實為適應中國法律的變通之舉。相對于VIE結構，MJCC結構則最大限度將協議控制的不穩定性所產生的風險降到最低，因為外國投資者對于一個存在著潛在控制風險的公司是望而卻步的。

(5) 優化稅務結構以便利跨境交易

????MJCC結構從稅務負擔的角度對于結構中各個公司或實體的選擇和安排進行正確的考量，盡量將結構中公司及其股東（包括實際控制人）所需承擔的境內外稅務負擔減少到最低，以實現收益最大化。

(6) 上市公司股東和境內牌照公司中國創辦者或其他委托代理股東的利益應當具有“共同利益”的特性

????如前文所述，上市公司的股東是由中國投資者，即創始人股東和外國投資者，即投資股東（包括公司上市后合法持有上市公司股份的股東）所組成的。而對于境內的國內牌照公司的股東往往僅為創始人股東所組成。從單純的法律角度來說，VIE結構因其協議控制的特性導致上市公司和境內的國內牌照公司依然是相互獨立的法律實體，盡管協議控制為兩家公司在并表問題上提供了紐帶，但投資股東的利益并沒有直接的以股權利益的形式反映在國內牌照公司中，換言之，創始人股東和投資股東的共同利益僅充分體現在了上市公司層面，而沒有充分體現在國內牌照公司層面，然而，股東在上市公司里各個層面的共同利益的特性又恰恰是世界主要證券交易市場批準某一公司掛牌交易的重要評判標準之一，因為一旦存在共同利益的失衡，創始人股東濫用其權益優勢就會對投資股東的利益造成損害。MJCC結構通過增加托管人這一中間環節更好地制約了創始人股東的優勢地位，確保了上市公司不會出現VIE結構下創始人股東濫用支配地位的情形。

????鑒于上述要素的事實與法律分析的復雜性，在建立新結構或評估現有結構的合理性時，建議公司和投資者可參考專業咨詢意見，以上任何要素的缺少或缺陷將導致公司結構的進展艱難或失敗。

????本文作者李大誠（Rocky T. Lee）為美國凱威萊德律師事務所（Cadwalader, Wickersham & Taft LLP）亞洲管理合伙人，大中華區公司業務主管。王乾（Alex Wang）和李可心 (Christine Li)均為事務所駐北京代表處中國顧問。美國凱威萊德律師事務所是一家國際律師事務所，長年服務于公司融資、資產重組、股權并購、私募股權、證券化等領域。