HK證監(jiān)：虛擬交易是“少設(shè)限”還是“高門檻”？

2023年2月20日，香港證監(jiān)會（以下簡稱“SFC”）就監(jiān)管虛擬資產(chǎn)交易平臺的建議，發(fā)布了《有關(guān)適用于獲證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會發(fā)牌的虛擬資產(chǎn)交易平臺營運(yùn)者的建議監(jiān)管規(guī)定的咨詢文件》（以下簡稱《咨詢文件》）。此次《咨詢文件》所為何來？通俗來講，其實(shí)就是作為監(jiān)管主體的SFC目前已經(jīng)對虛擬資產(chǎn)交易監(jiān)管有了一些成熟可行的想法，但由于虛擬資產(chǎn)自身具有的新穎性、技術(shù)性和有別于其他傳統(tǒng)金融產(chǎn)品的特性，又使得SFC不太確定這套尚處于idea階段的監(jiān)管手段（1）是否切實(shí)可行？以及（2）是否能在保障香港金融穩(wěn)定的前提下，促進(jìn)香港虛擬資產(chǎn)的發(fā)展，以奠定香港未來50年的持續(xù)輝煌。

因此，SFC提前將未來可能的一系列監(jiān)管措施公之于眾，被監(jiān)管或不被監(jiān)管的、利益相關(guān)或不相關(guān)的意見一律笑納，只為最后落地的，是最適合香港、最能促進(jìn)社會發(fā)展的好政策。

一、此次公眾咨詢，重點(diǎn)內(nèi)容有哪些？

說實(shí)話，颯姐團(tuán)隊(duì)對此次SFC在公眾咨詢中透露出的“干貨”很是滿意，作為中國為數(shù)不多的，有著悠久歷史和成熟資本市場的地區(qū)，香港一貫本著“創(chuàng)新的前提是穩(wěn)定”的監(jiān)管思路，對金融領(lǐng)域?qū)嵤?qiáng)監(jiān)管措施。（特別是在2019年后，香港為了成為亞太地區(qū)第一個(gè)通過FATF“成員互評估報(bào)告”的司法管轄區(qū)，在金融監(jiān)管領(lǐng)域重拳出擊并持續(xù)至今時(shí)今日）。

但是，此次SFC卻在公眾咨詢中，直接拿出可行、可信、可預(yù)期、顆粒度夠細(xì)的監(jiān)管措施，一方面展示了香港允許虛擬資產(chǎn)自由交易、平臺合規(guī)運(yùn)營的氣魄；另一方面又把姿態(tài)放低，本著商量的態(tài)度虛心聽取行業(yè)聲音，實(shí)屬對虛擬資產(chǎn)行業(yè)釋放了最大的誠意和善意，在FTX暴雷的壓力下，履行了自己在2022年末發(fā)布的《有關(guān)香港虛擬資產(chǎn)發(fā)展的政策宣言》（簡稱《香港宣言》）。

進(jìn)入正題，此次公眾咨詢主要是為了討論：是否應(yīng)準(zhǔn)許持牌平臺營運(yùn)者向零售投資者（俗稱“散戶”）提供服務(wù)？如準(zhǔn)許，除了在公眾咨詢文件中所建議的一系列投資者保障措施外，還應(yīng)實(shí)行哪些措施？帶著這兩個(gè)咨詢問題，SFC詳盡的與公眾探討了自己現(xiàn)有的對策與措施，包括：保障持牌交易平臺上的虛擬資產(chǎn)的合規(guī)可信、建立交易平臺保險(xiǎn)或用戶補(bǔ)償機(jī)制、虛擬資產(chǎn)衍生金融產(chǎn)品的合規(guī)交易、持牌審核加速，以及非常重要的，在《打擊洗錢條例》正式實(shí)施后，虛擬資產(chǎn)服務(wù)提供者的過渡性安排及清退措施，干貨滿滿令人欣慰。

下面，颯姐團(tuán)隊(duì)就一一為大家從法律角度，詳解SFC這一連串“大招”可能產(chǎn)生的實(shí)際影響。

二、針對虛擬資產(chǎn)交易平臺：新增義務(wù)、持牌審查調(diào)整及清退

首先，明確一點(diǎn)，在此次公眾咨詢中SFC已經(jīng)明確表示了監(jiān)管傾向，在《咨詢文件》第Ⅲ部分的問題3中，SFC明確表示“如證監(jiān)會有意允許零售投資者使用持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺，你認(rèn)為……”。那么作為主角的持牌交易平臺，在此次公眾咨詢中受到了最多的關(guān)注。

01 平臺新增大量合規(guī)義務(wù)，需負(fù)責(zé)審核第三方虛擬資產(chǎn)是否合規(guī)

雖然目前坊間傳言香港持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺僅被SFC允許與“散戶”進(jìn)行大宗比特幣、以太坊的交易，但僅僅兩個(gè)虛擬幣種顯然不能滿足市場需求，為長久計(jì)，必然要有更多種類的虛擬資產(chǎn)“入局”。但是，SFC本身是一個(gè)較為傳統(tǒng)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，大部分工作人員都不是技術(shù)出身，那么如何準(zhǔn)確高效的判斷除比特幣、以太坊意外的虛擬資產(chǎn)是否靠譜合規(guī)？是否可信可投資？以及是否可以進(jìn)入持牌交易機(jī)構(gòu)，并允許風(fēng)險(xiǎn)耐受力更差的“散戶”進(jìn)行交易？

SFC明白，要讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，與其讓自家一群非技術(shù)人員如傳統(tǒng)金融監(jiān)管一般對多如牛毛的虛擬資產(chǎn)一一審查，不如把這活交給專業(yè)人士——持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺來做。因此，持牌虛擬資產(chǎn)交易平臺基本上可以說在之前已經(jīng)確定的各項(xiàng)合規(guī)義務(wù)（穩(wěn)妥保管資產(chǎn)、KYC、反洗錢反恐怖主義融資、利益沖突管理、預(yù)防市場操縱及違規(guī)活動、會計(jì)及審計(jì)、風(fēng)險(xiǎn)管理）中，又增加了一項(xiàng)：鑒別并管理第三方入場交易的虛擬資產(chǎn)義務(wù)。

簡言之， 證監(jiān)會希望持牌虛擬資產(chǎn)平臺營運(yùn)者，對于證券金融化的第三方虛擬資產(chǎn)，平臺在納入其之前，必須對該虛擬資產(chǎn)進(jìn)行合理的盡職審查，以確保它們符合納入的一般性準(zhǔn)則。如果由于平臺未履行前述合理的盡職調(diào)查義務(wù)或履行義務(wù)不完全，將會對因此出現(xiàn)的損失負(fù)有最終責(zé)任。這還不算完，持牌平臺營運(yùn)者在允許第三方證券金融型虛擬資產(chǎn)入局交易后，還要持續(xù)地監(jiān)察該虛擬資產(chǎn)，確保它們持續(xù)合規(guī)。

另外，對于此前監(jiān)管態(tài)度不明、監(jiān)管規(guī)則模糊的非金融證券型虛擬資產(chǎn)（例如作為純粹數(shù)學(xué)藝術(shù)品的NFT），證監(jiān)會要求平臺出具兩項(xiàng)文件才能被納入交易：（1）由平臺自己或有資格的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)出具的智能合約審查報(bào)告，證明其智能合約不存在可被利用的缺陷和漏洞；（2）律師的法律意見書，證明其合規(guī)性。才能被納入并允許與專業(yè)投資者或“散戶”交易。

另外，SFC為平臺設(shè)立了與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管類似的信息披露義務(wù)，具體披露義務(wù)可以參考SFC此前發(fā)布的《虛擬資產(chǎn)交易平臺指引》第9.28段。

02 持牌審查大加速：引入外部專家評估

一直以來，相比其他金融牌照的申請，虛擬資產(chǎn)交易平臺的牌照審核是非常非常慢的，現(xiàn)有的兩個(gè)持牌平臺基本上都等了快兩年時(shí)間才成功拿下牌照，時(shí)間成本讓大部分虛擬資產(chǎn)從業(yè)者望而卻步，這主要是由于審核工作量大、監(jiān)管措施不明確、證監(jiān)會人手不足等原因造成的。現(xiàn)在，證監(jiān)會為了簡化申請程序，大大提高發(fā)牌速度，將引入外部專家評估制度，此后SFC不欲再直接審查原始資料。

注意，申請持牌的平臺需要在兩個(gè)階段向證監(jiān)會提交兩份專家評估報(bào)告：（1）提交牌照申請之時(shí)（第一階段報(bào)告）；（2）獲證監(jiān)會原則上批準(zhǔn)之后（第二階段報(bào)告）。

第一階段專家報(bào)告包括（1）虛擬資產(chǎn)交易平臺建議的架構(gòu)、管治、運(yùn)作、系統(tǒng)及監(jiān)控措施的設(shè)計(jì)效能，人事編制、納入代幣評估機(jī)制；（2）保管虛擬資產(chǎn)（3）KYC、反洗錢反恐怖主義融資（4）市場監(jiān)察、風(fēng)險(xiǎn)管理及網(wǎng)絡(luò)保安等。

第二階段專家報(bào)告則是評估平臺政策、程序和系統(tǒng)安全、監(jiān)控措施的實(shí)施安排以及實(shí)際采納成效。至于適格的專家標(biāo)準(zhǔn)，還有待SFC的進(jìn)一步明確。

03 不欲持牌的平臺，如何清退？

根據(jù)SFC規(guī)定，只要是在香港經(jīng)營虛擬資產(chǎn)平臺或面向香港居民經(jīng)營的虛擬資產(chǎn)平臺，無論是否為金融證券化的虛擬資產(chǎn)都必須持牌，不欲持牌的需有序清退。

原有的在香港的虛擬資產(chǎn)交易平臺，如無意申領(lǐng)牌照，需要以有序方式結(jié)束其于香港的業(yè)務(wù)，最后期限為2024年5月31日，需要在該日期前完成清退。否則將違反香港《打擊洗錢條例》下的虛擬資產(chǎn)服務(wù)提供者制度，SFC屆時(shí)將重拳出擊。如果不是香港原有的虛擬資產(chǎn)交易平臺，但面向香港居民展業(yè)也必須持牌，否則將會面臨與上述香港土著平臺的同等待遇，視情節(jié)而定還有可能涉嫌犯罪。

當(dāng)然，SFC并不是要求所有人都必須在今年6月完成持牌，只要滿足一定條件，即使還未被批給牌照，也可以被“視為”持牌平臺，具體內(nèi)容較多，颯姐團(tuán)隊(duì)暫不展開詳述。

三、NFT及其他虛擬資產(chǎn)何去何從？雙重發(fā)牌是答案

在此次《咨詢文件》尚未發(fā)布前，由于對非金融證券類虛擬資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)則的模糊，以及SFC自己也不欲對非金融證券類的虛擬資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)管（主要是有心無力），作為純數(shù)字藝術(shù)品的NFT及其他弱金融屬性或無金融屬性的虛擬資產(chǎn)并未被納入SFC的持牌監(jiān)管體系中，換言之，似乎無需強(qiáng)制持牌。

但是，如今情況出現(xiàn)了變化，在《打擊洗錢條例》出臺后，為了統(tǒng)一監(jiān)管，香港政府最終還是決定將所有虛擬資產(chǎn)的監(jiān)管職責(zé)賦予了SFC，因此，颯姐團(tuán)隊(duì)可以給出一個(gè)確定的結(jié)論：NFT交易平臺在香港經(jīng)營也需要持牌。

為了解決金融證券類虛擬資產(chǎn)和非金融證券類虛擬資產(chǎn)之間具有顯著區(qū)別，監(jiān)管措施可能存在沖突的問題，SFC決定引入“雙重發(fā)牌”制度。所謂“雙重發(fā)牌”，指的是SFC將會被根據(jù)虛擬資產(chǎn)是否具有金融屬性進(jìn)行區(qū)分，批給不同許可內(nèi)容的牌照，例如批給1號牌（允許金融證券類虛擬資產(chǎn)交易）和批給1號牌照（允許金融證券和非金融證券類虛擬資產(chǎn)交易）。

這主要是因?yàn)镾FC已經(jīng)意識到，虛擬資產(chǎn)的性質(zhì)和特點(diǎn)可能隨時(shí)間而改變，某一虛擬資產(chǎn)的分類可能會由非金融證券型變?yōu)榻鹑谧C券型代幣（反之亦然，很是復(fù)雜，所以當(dāng)時(shí)才不想管）。為了該種動態(tài)變化的可能性，SFC暫定采取“雙重發(fā)牌”制度，以供此后虛擬資產(chǎn)的動態(tài)調(diào)整。當(dāng)然，在申請第二套牌時(shí)，如果已經(jīng)是持牌（或正在申牌）的平臺，在程序上將會有一定的簡化優(yōu)惠措施，畢竟SFC的目的并不是為了為難大家或拖延審批時(shí)間。

四、中國大陸公民是否可在香港交易虛擬幣？

眾所周知，中國大陸在2021年十部委發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的通知》（簡稱“9.24通知”）后，虛擬幣交易及相關(guān)金融業(yè)務(wù)就被徹底清退出中國大陸地區(qū)，但是實(shí)際上我國并沒有禁止公民個(gè)人合法持有虛擬貨幣。那么，我們是否可以在香港建立完畢整套虛擬資產(chǎn)監(jiān)管體系后，將自己手上合法持有的虛擬幣在香港交易掉呢？

實(shí)際上，這是一個(gè)眾多大陸公民非常關(guān)心的問題，但遺憾的是，在本次公眾咨詢的文件中，SFC并沒有提及該問題（似乎是刻意回避了），這主要是因?yàn)椋愀圩鳛槲覈奶貏e行政區(qū)，除非獲得批準(zhǔn)或憲法豁免（例如在香港《基本法》中規(guī)定了中國大陸地區(qū)部分基本法律不在香港地區(qū)生效）在立法和政策的制定上，原則上不應(yīng)與中國大陸地區(qū)的法律或政策相違背或抵觸。

如果香港允許中國大陸公民在香港地區(qū)交易虛擬貨幣，則很可能使得9.24通知成為一紙廢文。因此，在這個(gè)問題上，颯姐團(tuán)隊(duì)難以做出判斷和評價(jià)，還需要更多的時(shí)間來觀察。